内容摘要:共犯的成立是必须共同于正犯的犯罪,还是只要共同于正犯的行为、因果关系即可,即犯罪的共同或行为的共同。该问题现今依然在刑法理论学界中存在着激烈的争议,对于这个问题的研究,所主张的立场不同,还会影响到其他关于具体共犯理论,例如共犯与身份、共犯的错误与继承共犯等。在我国的刑法理论学界中,“部分犯罪共同说”成为了共同犯罪本质学说的通说,完全取代了过去学者们对于“完全犯罪共同说”一边倒的情势。现下,与“部分犯罪共同说”相并立的,还有不少学者支持的学说为“行为共同说”,主张该学说的学者们认为部分犯罪共同说存在理论缺陷,在运用过程中,与行为共同说相比较,不够合理。部分犯罪共同说和行为犯罪共同说均有合理与不足之处,但依照现在的形势看来,行为共同说更有利于解决现实中所存在的有关共同犯罪的问题。
关键词:共同犯罪的成立条件?部分犯罪共同说?行为共同说?合理?缺陷
????一、共同犯罪的理论概述
????(一)共同犯罪的概念
????“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”该条文是我国刑法中第二十五条第一款有关共同犯罪概念的规定,也是我国刑法理论中唯一以明文立法的形式对共同犯罪的定义所进行的表述,然而,在笔者看来,该条文看似简洁明了,但逐字逐句细细琢磨便会发现,其实该句话中大有内涵。法律这一门较为严肃规范的社会学科,是建立在文字和标点符号的基础上,由其是刑法这一门学科,更是一门咬文嚼字的艺术,对于每一个文字甚至是标点符号而言,不同的含义和延伸,不同的位置和作用,都会在解释条文的过程中产生不同理解。
????(二)共同犯罪的理论延伸
????有位教授曾经尝试着将“去”字任意加入该句话的不同位置中,观察其是否会使该句话的涵义发生改变,因此他最终将“去”字添于该句话的三个位置上,重新组成了以下三句话:(1)共同犯罪是指二人以上去共同故意犯罪;(2)共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪;(3)共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪。仅从这三句话的文字表面上我们就可以看出,“去”字所处的不同位置使得我们在理解该句话时,侧重点也发生了相应的改变,由分析可知,第一句话的侧重点在于“共同故意犯罪”,意在两个以上的行为人共谋的,相互之间有联络的,共同故意实施同一种犯罪的行为。而第二句话的侧重点则在于“故意犯罪”,意在指两个以上的行为人不需要具有完全相同的犯罪故意,只需要在主观上存在共同去故意犯罪的意识即可,而不深入追究是否触及同一罪名。第三句话的着重点在“犯罪”二字之上,即当两个以上的行为人各自可以通过共同的行为来实现其各自不同的犯罪目的。对以上三句话的不同侧重点进行分析后我们可以在理论上进一步将其延伸为三种不同的共同犯罪本质学说。在内容上看,第一、二句话的着重点在于“共同犯罪”上,即共同行为人之间是否存在共同的犯罪构成要件,是否具有相同的犯罪故意或意思联络,是否共同构成了某一特定的犯罪,触犯了同一罪名,而第三句话则着重强调了“共同行为”,不论各行为人是否具有相同的犯罪意思表示,只要在实行行为上是共同的,均可成立共同犯罪。
????两个以上行为人共同实行犯罪时,各个共同实施的所产生的所有结果各自负担其责任,然而在认定共同犯罪的过程中,其根据在于“共同”的内容上,而“共同”的内容是指各行为人之间“犯罪的共同”抑或是“行为的共同”成为了刑法理论学界中研究共同犯罪本质的核心问题。
????二、共犯本质学说的构成
????(一)犯罪共同说的简述
????犯罪共同说认为,犯罪共同成立的基本理由有三点:首先,基于罪刑法定原则,只有行为符合构成要件时才能成立犯罪,那么,共同犯罪的成立也不应例外,因为不同的犯罪有不同的犯罪构成要件,所以就共同正犯而言,只有当二个以上的行为人实施的行为共同符合了刑法分则中所规定的构成要件时,才能成立共同犯罪,就其他共同犯罪而言,只有当至少一行为人的行为与刑法分则规定的构成要件相符合,且其他共犯人所实施的行为与刑法总则规定的构成要件相符时,所有行为人才能成立共同犯罪;其次,犯罪共同说有利于实现其自由保障的机能;最后,各国刑法具有一般规定“二人以上共同实行犯罪的都属于正犯。”该规定与犯罪共同说的观点相一致,“共同实行犯罪”则意味着行为人间有共同的实行行为,然而,不同的实行行为构成不同的犯罪,因此,只能就具有相同实行行为即相同犯罪成立共同正犯?。
????(二)行为共同说的简述
????行为共同说认为,共同犯罪是指二个以上行为人通过实行共同的行为来实现各自的犯罪,而不是共同实施某一特定的犯罪,只要求各行为人具有共同意思并共同实施了行为即可成立共同犯罪,并不要求个行为人均具有相同的犯罪故意,更不要求各行为人之间具有犯意联络,因此,无论是同种犯罪伙食一种犯罪之间,即故意犯与故意犯,过失犯与过失犯,故意犯与过失犯之间,均能成立共同犯罪?。
????(三)共同犯罪的理论争议
????在刑法理论学界中,对于共同犯罪的本质问题存在分歧的主要有共同意思主体说,犯罪共同说和行为共同说,但由于共同意思主体说注重于强调团体责任思想,即将意思共同体等同于其中的某个行为人,将团体责任全部转嫁给个人,与近代刑法理论中所坚持的个人责任原则相悖离,因此,遭到不少学者的批判,由其是提倡犯罪共同说的学者们,使得该学说江河日下,现今鲜有人主张,在传统刑法理论中,完全犯罪共同说曾独占鳌头,得到不少学者的青睐,然而,该说的运用违背了现代刑法中罪行法定的原则,使得行为人的罪名与法定刑相分离,在司法实务过程,逐渐暴露了其多出不合理之处,也正是由于完全犯罪共同说所存在的诸多问题,才促使了学者们在完全犯罪共同说这个理论大框架内逐渐修改和完善,总结了主客观相辩证统一的部分犯罪共同说。现在,受到大多数学者追捧的便是部分犯罪共同说和行为共同说。
????犯罪共同说与行为共同说的分歧在于行为主义与行为人主义的对立,即客观注意共同犯罪理论和主观主义共同犯罪理论之间的争议。犯罪共同说认为,刑事责任的认定基础是表现于外部的,客观上被人清楚感知的行为及其危险性和实害性,根据罪行法定原则,上述的行为指的是刑法个分则条文中所明确规定的犯罪构成要件的实行行为,犯罪共同说认为犯罪的实质是实行行为对法益的侵害,所以应以客观事实为基础对其进行深入研究,从而进一步确定其是否符合特定的犯罪构成要件,该学说是以构成要件为理论基础,认为二个以上的行为人不可能就两种以上不同的构成要件成立共同犯罪,这就意味着只有当共犯人共同实行了符合相同构成要件的行为时才构成共同犯罪,这样就使得共同犯罪成立收到了构成要件的制约,只有甲、乙两人出于共同的犯罪目的,共同实施了杀人行为这一事实时,才能构成共同犯罪,若甲出于杀人的故意而乙出于伤害的目的,则仅为单纯的行为共同,不能成立共同犯罪,只能成立各自单独犯罪。行为共同则认为,犯罪行为是行为人反社会性格的表现,即表明了行为人反社会性格的举动就是犯罪行为。?这是一种主观主义的共同犯罪理论,但其理论特征却表现在客观行为方面,因此,只要具有共同的前犯罪构成要件,前法律行为,就能成立共同犯罪,而不要求行为人共同事实某一特定的犯罪,也不要求各行为人之间具有主观意识联络,二人以上行为人可以就完全不同的犯罪构成要件成立共同犯罪。犯罪共同说与行为共同说之间所存在的争议,必然会导致“部分实行全部责任”原则的贯彻范围随之改变,而这两种学说的划分范围在很大程度上与法益保护和人权保障这两个现代刑法既能的有效实现有着千丝万缕的联系,在共同犯罪的认定过程中,如果缩小了共同犯罪的划分范围,容易出现将本应成立共同犯罪的行为作为单独犯罪进行处理,就使得受害人的法益没有得到最大程度的保护,若扩大了共同犯罪的划分范围,则违背了人权保障这一原则,误把本应作为单独犯罪处理的行为当成共同犯罪进行处罚,加重了行为人的处罚,与刑法理论中罪刑相适应原则不服。因此,对犯罪共同说和行为共同说进行分析和研究,寻找一种能协调好保护法益和保障人权这两个原则的理论学说成为了学者们探讨的对象。
????三、评析部分犯罪共同说的优与缺
????刑法理论学界在批判与继承完全犯罪共同说和刑法原则的基础上提出了部分犯罪共同说,该学说立足于主客观相统一的刑法定罪原则的基础之上,要求二人以上的行为人在主观上存在共同的犯罪意思表示,且存在共同实行行为的客观事实,只有在共同犯罪故意和共同犯罪行为辩证统一的情况下才能构成共同犯罪。该说逐渐成为我国学界和审判界中的主流观点。在多种学说共存的情况下能够脱颖而出,成为多数学者倍加青睐的对象,可见部分犯罪共同说中存在一定的可取之处。
????陈兴良教授既不赞同犯罪共同说,也不支持行为共同说,他认为,遵循主客观相统一原则,共同犯罪可以总结出以下结论:
????第一、共同犯罪只能在所实施的行为都具备犯罪构成要件的行为人之间发生。甲(20岁)和乙(14岁)共谋向丙实施盗窃并予以实行,客观上,甲乙二人均实施了盗窃行为,侵害了丙的法益,然而从责任层面上看,甲主观上存在犯罪故意且无任何阻却事由,在刑法上构成了盗窃罪,而乙并未处于完全责任年龄阶段,而相对责任年龄中需要负责任的八种罪名并未包括盗窃罪,因此,乙不具备盗窃罪的构成要件,不成立盗窃罪,根据犯罪共同说,甲乙二人不构成共同犯罪。第二、共同犯罪只能发生在一个犯罪事实的范围内。即甲(21岁)以伤害的故意和乙(20岁)以杀人的故意,共同向丙事实殴打行为,由于二位行为人所侵害的法益不同,构成的犯罪事实不同,因此,不能构成共同犯罪行为,只能分别构成故意杀人罪和故意伤害罪。第三、共同犯罪既然是参与一个犯罪事实,因而有少数学者认为,在犯罪以后藏匿犯罪人,湮灭罪证或窝藏赃物等时候帮助行为,也应认为是共同犯罪,称之为事后共犯。第四、共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的场合发生,如果一方有共同犯罪的意思,另一方没有共同犯罪的意思,或者一方是出于故意,另一方是出于过失,都不能成立共同犯罪?。
????部分犯罪共同说认为,成立共同犯罪不要求各行为人具有完全相同的犯罪故意,只要数个犯罪在构成要件上具有相互重合的部分就可以成立共同犯罪。然而,若各行为人具有不同的犯罪故意,则最终使得所触犯的罪名也不完全相同,这就在实际操作的过程中存在了如何就不同的犯罪成立共同犯罪的问题。对于该问题的解决,学界中提出了两种不同的学说:重罪的部分犯罪构成说和轻罪的部分犯罪构成说。其中,重罪的犯罪构成说认为,各行为人应就重罪成立共同犯罪,而对于没有触犯重罪故意的行为人则以轻罪的刑罚予以处理?。轻罪的部分犯罪共同说则认为,在数种犯罪的构成要件相互重合的范围内,各行为人成立共同犯罪,而于具有重罪犯罪构成要件的行为人而言,则只能单独暗中重罪的刑法定罪量刑。
????(一)部分犯罪共同说的优点
????1.在共同犯罪成立范围的划分上是极具合理性的,应予以肯定。该说将共同犯罪成立的条件合理控制在一定范围内,认为只有当二人以上行为人在部分犯罪的范围内具有重合,有共同的实行行为和共同的犯罪故意,才可成立共同犯罪,并且在成立共同犯罪的前提下,还同时存在分别定罪的可能性。在刑法理论和司法实践过程中,对类似的现象和刑法分则条文中各罪名之间存在的重合部分所进行的归纳与总结,基本涵盖了目前共同犯罪中所涉及的重合问题。与完全犯罪共同说相比较,完全犯罪共同说要求二人以上的行为人必须具有完全相同的犯罪故意及犯罪行为方可成立共同犯罪,这在本质上大大缩小了共同犯罪成立的范围,不利于法益的保护。
????司法中所涉及到的类似现有:
????(1)两个存在法条竞合关系的条文之间,其条文中所规定的犯罪构成便存在着重合性质。
????(2)即使不存在法条竞合关系的两种犯罪,只要所侵犯的法益相同,无论其中一种犯罪是否比另一种犯罪更为严重,从规范的刑法意义上说,重犯罪包含了轻犯罪的内容时,也存在重合性质,既能够在重合范围内的轻犯罪部分成立共同犯罪。
????(3)虽然不存在法条竞合关系,两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同,但其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益,因而存在重合性质时,也能够在重合范围内成立共同犯罪?。
????2.为共同犯罪的成立问题提供了便捷准确的判断方法,便于司法实务过程中的操作。部分犯罪共同说肯定了各行为人之间可以具有不同的犯罪故意和不同的犯罪行为,并且承认了两个以上的行为之间具有同质性。例如抢劫罪与强奸罪之间,都需要有较为严重的暴力行为,因此,抢劫罪和强奸罪之间可以在故意伤害罪的范围内成立重合部分,成立共同的故意伤害罪。以我国的刑法分则为例可以看出,基本上置落于同一章节的罪名之间都具有可重合的部分,都可以在某一轻罪部分成立共同犯罪。按照部分犯罪共同说的判断逻辑,只要在行为上具有可重合的部分,就可以说明各行为人之间在此重合限度内具有部分共同的故意,所以在司法判断过程中,原本应分两步分别判断各行为人之间是否存在共同故意和共同行为,现在可以合并简化为一部,直接判断各行为人之间的实行行为是否存在可重合的部分,从而简化了判断程序,对司法审判人员而言,这种实用性较强的理论更容易握。
????3.基本上能够解决现实生活中所涉及到的有关共同犯罪的问题。现实生活中所出现过的共同犯罪的问题,用部分犯罪共同说的原则基本上能够解决好,并且与其他学说相比较,更加符合刑法理论中罪刑法定、罪刑相适应等原则,在共同犯罪的认识错误的问题上,也能够做到合理定罪处罚。其中,较为典型的有两种情况:(1)部分共犯人对另一部分共犯人的行为性质产生认识错误时,应当在两种犯罪性质重合的范围内成立共同犯罪?。例如,甲对乙说丙太可恶了,经常欺负他的家人,因此邀请乙一同到丙家收拾丙,乙主观上认为甲只是单纯的希望二人共同实行故意伤害行为,而事实上甲早有杀害乙的意图,甲乙共同对丙实施暴力行为,导致丙死亡,因此,在这样的情况下,就只能在故意伤害(致死)罪的重合范围内认定甲乙二人构成共同犯罪,而甲由于具有杀人的犯罪故意和杀人行为,所以应单独对甲认定为单独的故意杀人罪。(2)一般主体与特殊主体共同犯罪,但一般主体没有认识到对方为特殊主体时,也只能就一般主体单独所能实施的犯罪认定为共同犯罪?。
????(二)部分犯罪共同说的不足
????部分犯罪共同说在理论逻辑上明显与个人责任原则相悖,刑法理论中的个人责任原则是指,任何人只需要对自己所事实的不法行为承担相应的责任,而不需要对自己没有参加的,他人的不法行为承担责任,行为主体的同性是个人责任原则的重要体现。我们仔细分析关于部分犯罪共同说的逻辑论证,要成立共同犯罪,要求各行为人至少要各自实现构成共同犯罪的实行行为的一部分,这样的观点显然悖离了个人责任原则。例如,甲乙二人共谋对丙事实抢劫行为,由甲对丙事实暴力行为,乙趁机夺取财物,从单独犯罪的层面出发可以看出,甲的暴力行为只构成故意伤害罪,但从共同犯罪的角度分析,甲所实施的暴力行为则属于抢劫行为的其中一部分,甲只不过分担了该实行行为的一部分而已。而根据部分犯罪共同说,其出发点在于抢劫的实行行为,并非各行为人各自的行为。但是,既然前面的论述中我们已经架设了抢劫这一实行行为,而共同构成该实行行为的是甲行为和乙行为的想家,甲乙二人共同才能构成该实行行为的主体。若将二人单独区分开来,则个人不构成抢劫罪的行为主体,却需要在一定程度上承担抢劫罪的处罚责任。犯罪共同说尽管一直强调以“个人责任原则”为由批判共同意思主体说,但实际上,对于实行行为的主体,完全犯罪共同说承认了超个人的存在,最终由各自分担者就这一超个人的存在所实施的实行行为的全部来承担各自的责任,而部分犯罪共同说则导致共同犯罪的行为主体与责任主体之间相互分离,必然与个人责任原则相悖离?。
????四、评析行为共同说优点与缺点
????行为共同说,也可以称之为事实共同说,即可理解为共犯是熟人基于共同的“行为”实现各自犯意的立场,而不是共同实施某一特定的犯罪,只要求各行为人具有共同的行为的意思并共同实施了某一行为,即可成立共同犯罪,不要求行为人均具有犯罪故意联络,行为共同说不仅承认过失犯之间可成立共同犯罪,还同样承认过失犯与故意犯之间也成立共同犯罪。在一定程度上看,行为共同说与部分犯罪共同说在构成要件理论方面的前提是完全一致的,但行为共同说在过失犯这一方面更加具体的对过失犯的共同犯罪进行了进一步的规范?。刑法理论学界中除了将部分犯罪共同说作为共同犯罪本质问题的主流学说外,还有不少学者也主张行为共同说。行为共同说可以分为前构成要件行为共同说和构成要件的行为共同说两种。
????前构成要件的行为共同说认为,犯罪是行为人犯罪意思的表现形式,共同犯罪只是各行为人各自利用他人的行为用以实现自己的犯罪故意,至于他人所事实的行为是否符合犯罪构成要件均不考虑,在此的共同行为,指的是前构成要件、前法律的自然行为,不必须是符合犯罪构成要件的行为。而构成要件的行为共同说则认为,虽然共同犯罪是各行为人相互利用他人的行为去实现自己的犯罪,不一定是熟人共犯一罪而也可能是数人共犯数罪,但既然是共同犯罪,当然不能脱离构成要件来考虑问题,各行为人之间的共同行为也必须是符合各自犯罪的构成要件的重要部分的行为,不能将“偏离构成要件的行为共同”理解为共同犯罪?。在目前看来,所谓的部分犯罪共同说和行为共同说之间的争议,基本上可以理解为轻罪的部分犯罪共同说和构成要件的行为共同说之间的争议,因此,笔者着重研究构成要件的行为共同说。
????坚持主张行为共同学说的学者们认为部分犯罪共同说在于部分案件中定罪存在不合理之处。例如,甲出于杀害的故意,乙出于伤害的故意,二人共同向丙开枪,丙慎重一弹并身亡,但事后却无法查明该颗子弹是由甲射出还是由乙射出的。在这种无法证明该子弹是由具有杀人故意的甲射出的还是具有伤害故意的乙射出时,按照部分犯罪共同说和行为共同说,都可以得出甲乙二人在故意伤害(致死)罪的限度内成立共同正犯的结论,但部分犯罪共同说认为由于不能证明丙的死亡结果是由谁的行为导致的,因此不可以将甲认定为杀人罪的单独正反,只能认定甲构成故意杀人罪的未遂犯和故意伤害(致死)罪之间的法条竞合,因此甲最终成立故意杀人罪的尾随;而行为共同说认为,甲是故意杀人罪的共同正犯,乙是故意伤害致死罪的共同正犯,是从各自角度分别来看的共同正犯,罪名不同。日本学者山口厚一认为,部分犯罪共同说的差异就在于,前者只是认定杀人罪的单独正犯,后者是肯定了杀人罪的共同正犯。前田雅英也认为,单个被告人成立杀人罪的共同正犯,确实让人难以理解,但如果有杀人故意的存在数人的场合,说成立故意杀人罪的共同正犯,就不会有任何犹豫了,一言以蔽之,成立杀人罪的共同正犯,就是没有直接引起死亡结果的行为人也承担既遂罪的责任,因此,以杀人罪的共同正犯进行表述是相当合理的。而笔者则认为,行为共同说和部分犯罪共同说的差异在于,具有杀人故意的甲和具有伤害故意的乙可以在故意伤害的限度内成立共同正犯,但应另外成立故意杀人罪的单独正犯抑或是共同正犯就成为了两种学说产生争议的焦点。
????(一)行为共同说具有相当的合理性
????1.无论是完全犯罪共同说或是部分犯罪共同说,都明确要求各行为人主观上都具有实现某特定犯罪的“共同故意”,然而事实上各行为人之间并没有相对明确的意思,即便是有,通常也会难以进行证明,而与此不同的是,行为共同说更注重的是,表现在客观方面的实行行为,具有可视直观的特点,比较容易被人们所认知,也更容易对其加以证明。在司法实践中常出现的就是,数行为人一时激动,便随口吆喝一声,“我们一起去教训那家伙”“我们一起去收拾收拾他”等,语义并非十分明确,我们无法从这些语言中了解到各行为人到底是出于杀人的故意还是伤害的故意,并且这种不明朗的态度不仅在行为前存在,即便是在行为过程中也未必能明确知晓。按照部分犯罪共同说原则应该先确定各自的故意,再进一步考虑在构成要件的重合范围内成立共同犯罪,理论虽如此,但在实际操作中往往是具有相当大难度的。例如,甲出于杀人的故意与乙一同对丙事实暴力行为,导致丙死亡,当无法查明丙的死亡与甲有关或是与乙有关时,若乙一口咬定自己从始至终只具有伤害的故意,则最终只能由甲承担故意杀人罪未遂的责任,若乙改口说自己在实行暴力行为的过程中并未考虑是杀害丙还是伤害丙的话,甲又成立故意杀人罪的既遂,这就导致了甲杀人行为是否既遂的判断完全取决于乙在主观上是存在杀人故意还是伤害故意,主观方面较为难以取证,因此,大多数行为人会将自己的贩子故意定位于更有利于同伙的层面,造成了定罪上的不合理。行为共同说却与之相反,首先从客观方面的实行行入手。
????2.行为共同说彻底贯彻了刑法中的个人责任原则。个人责任原则是刑法学中的根本原则之一,无论单独犯罪还是共同犯罪,都必须贯彻该原则的实行。根据部分犯罪共同说的原则,各个参与人需要在重合限度内共同承担责任,这就很有可能将没有某一犯罪故意的行为人因他人的原因而承担其本不具有的刑事责任,仍然残留部分团体责任和连带责任的痕迹,违反了刑法中个人责任原则。而根据行为共同说,各行为人共同实行各自的犯罪,并不是因为借用他人的可罚性或与他人共同负担责任而承担责任,而是为实现各自犯罪而利用他人的行为,进一步扩大自己危害结果的影响范围?。各行为人相互将他人的行为当做自己行为的延伸并且纳入自己的行为中,各行为人均对自己的行为负责,也均对各自行为发生的结果分别归咎于各行为人身上,在依照个人的主管责任进行定罪处罚,像这样各负其责,互不干涉,更能体现刑法的个人责任原则?。
????3.行为共同说所划分的共犯成立范围适当。张明楷教授认为:甲以杀人的故意、乙以伤害的故意,共同对丙实施暴力行为导致丙死亡的场合,根据行为共同说,甲与乙成立共同正犯,但要么不能回答甲乙两人成立何种犯罪的共同正犯,要么认为甲乙即是故意杀人罪的共同正犯。又是故意伤害致死罪的共同正犯,这显然有悖法力,过于扩大共同犯罪的成立范围?。许富仁教授认为,犯罪共同说的宗旨就是力图缩小共犯成立的范围,而行为共同说却与此相反,即力图扩大共犯成立的范围?。笔者认为,以上两种观点有待商榷,犯罪共同说与行为共同说在具体问题的运用中,所得到的结论基本相同,因此,两种学说对于共犯成立范围为目的,之所以存在上述结论是因为,有的学者站在“犯罪共同说”的立场去理解“行为共同说”的内涵。其实,共同犯罪的本质上与单独犯罪无异,他们的差别仅仅在于“单独犯是自己亲自实施到引起结果为止的全部实行行为,而共同犯罪的场合里,行为人将他人的行为置于自己行为的延长线上或者作为自己行为加以利用而已?。”在张明楷教授所举的例子中,甲乙分别利用对方的行为实现自己的犯罪目的,使得对方的实行行为置于自己行为的一部分,根据行为共同说,甲应构成故意杀人罪的共犯,乙应构成故意伤害(致死罪)的共犯。该划分范围不仅没有扩大共犯成立的范围,较于部分犯罪共同说而言,还更加具有合理性。
????4.行为共同说符合方位社会的理念。行为共同说所追求的最高价值目标是防卫社会,稳定社会秩序。法律追求的价值目标永远都是以稳定秩序为首位的,因此,不能够稳定当时社会秩序的一切做法将不会被推崇为最高价值目标,而行为共同说证号符合社会防卫的价值追寻。行为共同说注重各行为人犯罪性格的观察,其认为,犯罪是危险性格的征表,不仅重视外在行为的表现,更注重通过外在行为来研究内在人格危险特征,为共同犯罪的研究开辟了一条新的道路,因为共犯的本质不仅仅是研究共同犯罪的结果现象,也要对行为人之间性格危险的程度进行研究,这对共同犯罪中的量刑具有重要的意义。
????5.行为共同说具有更为合理的理论根基。所为共犯,是指为了实现自己的犯罪,通过利用他人而扩张自己行为的因果性影响力的范围。共犯之间只要具有共同的行为、因果关系即可,不以犯罪共同为必要。换言之,共犯之间虽然具有相同的违法构成要件,但究其责任仍然是个别的,因而各行为人根据责任的不同,理应分别成立不同的犯罪。因此,即便是不同的罪名、构成要件,他们之间仍然可以成立共同犯罪?。根据上述观点我们可以知道,行为共同说的支撑基点是因果共犯论与限制从属性说,实质上,共犯是以其他犯罪行为人为媒介而间接实施了法医侵害的行为者,限制从属性说是共犯处罚根据论由责任共犯论转化为因果共犯论的理论归结,注重强调个人责任原则。部分犯罪共同说坚持各行为人之间“故意的共同”,将责任的判断连带进行,就不可避免的落入责任共犯论的窠臼,进而与限制从属性说相互矛盾。
????(二)行为共同说的不足之处
????即便构成要件的行为共同说与轻罪的部分犯罪共同说得出的结论基本相同,但是,我们不应采取行为共同说所主张的观点,应为:第一,该学说不符合我国刑事立法的原则,因为我国刑法中明文排除了共同过失犯罪这一说法,而行为共同说只要求二人以上的行为人具有共同意思并共同事实了行为即可,因此,该说是承认共同过失犯罪的,这显然与我国刑法规定不符,不应予以考虑。第二、该学说在我国的刑罚体系和理论基础下是不具有可行性的。我国刑法实践中习惯县确定行为人事实行为故意的内容在进一步确定该实行行为为何种性质,所以当不同行为人具有不同的犯罪故意时,最后就不可能得出具有不同犯罪故意的行为人具有相同的实行行为的结论,更不能认定他们成立共同犯罪,然而该说的认定思路与我国刑法理论中的常规思路恰好相反,是先从客观上确定各个行为人所实施的行为的性质后,才深入分析行为人主观上的犯罪故意,判断行为人是否具有有责性,因此,该学说在没有确定行为人所实施行为的故意内容时,也可以先从行为人客观上实行行为中观察其性质,从而判断各行为人是否具有相同的实行行为,最后认定他们是否成立共同犯罪?。
????行为共同说在实际运用过程中有可能会导致一人数罪的局面,例如甲以杀人的故意与乙以伤害的故意,共同对丙实施暴力行为致其死亡。按照行为共同说,甲乙应当分别构成故意杀人罪与故意伤害(致死)罪的共同正犯,这意味着仅实施了杀人行为的甲不仅成立了故意杀人罪的共同正犯,同时还成立故意伤害罪的共同正犯,因为单独一个人不可能成立共同犯罪,乙亦相同。这就使得在最后的定罪上产生了问题,甲乙最后应如何定罪,故意伤害能否为故意杀人所吸收,法律规定应以何种形式对该问题进行解决。
????在行为共同说中,还存在着的问题有,故意犯罪之间是相互对立抑或是择一关系,对此学界中仍有争议,杀人故意能否包含伤害故意?行为共同说对此持对立关系的立场,而部分犯罪共同说则在此持择一的态度,两种观点的正确性需要在实际操作中不断摸索和探讨,目前仍没有绝对正确的观点进行论证。
????五、结语
????综上所述,在共同犯罪的成立条件中,部分犯罪共同说和行为共同说都具有合理与不足,但是两者相比较而言,笔者更倾向于行为共同说,因为行为共同说肯定了共同过失、片面共同犯、继承的共犯等,更好地遵循并把握了刑法中罪行法定与罪行相适应原则,例如,甲对乙实施抢劫行为,丙则再暗中用枪对准乙威胁其不准反抗,并且是在甲不知情下进行的,从而使甲顺利的实施了抢劫,从部分犯罪共同说的角度来看,在共同实行犯罪的情况下,各共同犯罪人必须具有全面与互相的主管联系,才能成立共同实行犯罪的情况下,各共同犯罪人必须具有全面与互相的主管联系,才能成立共同实行犯,如果主观上没有犯意的互相联系,虽然此实行犯对彼实行犯具有片面的共同犯罪故意,也没有必要承认其为片面的实行犯,只需要径直依照刑法分则的有关条文定罪量刑,从而认为丙只是单方面在对甲的抢劫行为进行帮助,应该认定为从犯。然而从案例上来看,在甲实行抢劫的过程中,真正对乙起到抑制作用的是丙举枪对准乙的欣慰,丙在抢劫过程中起到关键且重要的作用,因此,将丙认定为从犯显然是不够合理的。根据行为共同说,只要是在共同的行为下,即便只有一方存在共同的故意,也能成立共犯,出去必须接触和沟通犯意才能成立的教唆犯外,行为共同说肯定片面帮助犯,同样也肯定片面实行犯,因此,该案例中的丙应成立抢劫罪的片面共同实行犯,依照正犯的处罚员额依法处理。部分犯罪共同说和行为共同说从结果上说,区别不大,虽然两者在证明过程中有所出入,但是在巨大多数情况下所得到的结论相同,并且行为共同说在某些问题的处理上相对于多数情况下所得到的结论相同,并且行为共同说在某些问题的处理上相对于部分犯罪共同说更加圆满,所得到的结论更加合理,虽然也同样存在缺陷,但行为共同说的缺陷并非本质的不足,不会影响其他有关共同犯罪的理论问题的成立,且运用行为共同说进行实务操作简便快捷,不容易出错,不难以进行判断,初学者容易把握,也比较适应我们现下的刑法理论基础,基本上能保持与刑法理论原则相一致。犯罪共同理论的研究不仅需要在刑法领域上进行认证,还需要整个法律领域甚至是整个社会关系中进行探讨和论证,这个过程是需要一定时间作为基础的,并且由于部分犯罪共同说与当时的社会发展和法律理论构架相契合,绝大多数学者赞同并且根深蒂固,但随着整个法律理论体系这个大框架的不断修改和完善,部分犯罪共同说所潜在的缺点愈加暴露,然而理论的替换是需要漫长的时间和实践来加以证明的,因此对行为共同说的提倡并不意味着我们可以立即在司法实务中加以运用,因为行为共同说中所存在的部分问题,需要学者们在刑法体系这个大框架下深入研究,不断完善,才能逐步将行为共同说推广运用,行为共同说的提倡只是为了将部分犯罪共同说所隐藏的缺陷进一步挑明,将其暴露于世人的面前,因此才能逐渐完善刑法理论体系。部分犯罪共同说只是缓和了完全犯罪共同说中所持有的观点与时间问题之间的矛盾,这是一种折中的学说,要想实现中国刑法学的理论创新,就必须在刑法中最基本的理论点上逐渐发展形成体系,对于刑法学界中所存在的争议部分,应继续再争论中逐渐寻找切合点以至于达成共识,倘若不能达成共识的,应允许多种理论体系的并存。我们应该在相互比较中取其精华,去其糟粕,以得出最合理的结论为目的,因此,在刑法理论的研究中,我们应正视部分犯罪共同说,同时合理看待行为共同说。
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